L’acheteur méconnaît le principe d’impartialité en demandant un à AMO, en situation de conflit d’intérêts, d’analyser les offres  

Par une décision du 28 février 2023, le Conseil d’État juge, sans surprise, que le fait qu’un assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO), en situation de conflits d’intérêt avec l’un des candidats, procède à l’analyse des offres rend la procédure irrégulière. 

La société AV Protec, AMO, a assisté la commune, acheteur, dans le cadre d’une consultation lancée en vue de la passation d’un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéoprotection urbaine de la commune. La société Sofratel, candidate évincée, a été informée par la commune que le marché serait conclu avec le groupement solidaire composé des sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force. Elle a formé un référé précontractuel tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché public et à ce qu’il soit enjoint à la commune de reprendre l’intégralité de la procédure.

S’appuyant sur leur jurisprudence, les juges du Palais-Royal rappellent tout d’abord que « le principe d'impartialité, principe général du droit, s'impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Sa méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. » (CE, 14 oct. 2015, Sté Applicam Région Nord-Pas-de-Calais, n° 390968, 391105 ; CE, 25 nov. 2021, Collectivité de Corse, n° 454466).

Ce principe général du droit est complété par les articles relatifs à la prévention des conflits d’intérêts en matière de commande publique, soit l’article 24 de la directive 2014/24/UE du 26 avril 2014, et l’article L. 2140-10 du code de la commande publique, qui définit la situation de conflit d’intérêts comme étant « toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché. »

Prenant appui sur cette définition, le juge identifie une situation de conflit d’intérêts susceptible d’entacher la régularité de la procédure d’attribution d’un contrat lorsque deux conditions sont réunies :

-L’existence de circonstances pouvant susciter un doute sur l’impartialité de la personne ayant participé à la procédure ;

- La personne ayant participé à la procédure doit avoir été en mesure de l’influencer.

S’agissant du premier critère, le juge doit prendre en considération la nature, l’intensité, la date et la durée des relations directes ou indirectes que la personne a eues avec l’une des parties (CE, 19 avr. 2013, CH d’Alès-Cévennes, n° 360598).

Les liens pris en compte, de nature financière, économique ou personnelle, peuvent être actuels ou passés, à condition d’être d’une certaine intensité.

En l’espèce, le Conseil d’État relève que le dirigeant de la société AV Protec, AMO, est également le dirigeant de la société CIPEO, éditeur du logiciel " CANOPY 314 ". Or, l’offre du groupement attributaire désigne la société CIPEO comme fournisseur.

Il existe de ce fait un lien économique entre le dirigeant de ces deux sociétés et le groupement attributaire.

S’agissant du second critère, le juge administratif doit apprécier si la personne ayant des liens pouvant susciter un doute quant à son impartialité a été, de façon concrète, susceptible d’influer sur l’issue de la procédure. Cette influence s’apprécie au regard des phases de la procédure à laquelle la personne a participé. 

Ainsi, une participation uniquement au stade de la rédaction des documents de la consultation laisse supposer une faible influence de la personne sur l’issue de la procédure, à moins qu’elle n’ait rédigé ces documents de façon qu’un candidat soit favorisé. 

En l’espèce, la société titulaire de la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage a participé à l’analyse des offres et à leur notation. Elle a ainsi joué un rôle déterminant dans le classement des offres et l’attribution du contrat, et a pu influer sur l’issue de la procédure. 

Par conséquent, la commune a méconnu le principe d’impartialité en faisant participer la société AV Protec à l’analyse et à la notation des offres. 

Néanmoins, bien que l’AMO ait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché, le Conseil d’État ne considère pas que ces documents ont été rédigés de façon à favoriser l'offre du groupement attributaire. 

Les deux critères de caractérisation d’une situation de conflit d’intérêts étant réunis, le Conseil d’État prononce l’annulation de la procédure de passation du marché de fournitures, au stade de l’analyse des offres.